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Doit-on
confier la rédaction de l’acte sous seing privé au notaire ou à l’agent
immobilier ? * Sur le plan juridique, la
controverse va essentiellement découler de l’examen de quelques articles du
code civil: art 1582: La vente
est convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la
payer. Elle peut être faire par acte authentique ou sous seing privé. art 1583 : Elle est
parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à
l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix bien que la
chose n’ait pas été livrée ni le prix payé. Art 1589 : La
promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux
parties sur la chose et le prix. Art 1317: L’acte
authentique est celui qui a été reçu par l'officier public ayant le droit
d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités
requises. La
solennité se réduisant aujourd’hui à l’apposition du sceau qui ne se fait même
pas devant les parties, un acte reçu par un officier public est par définition
authentique. Les actes de vente sous seing privé qu’il rédige doivent donc
l’être de telle manière que ceux-ci ne puissent être confondus avec un acte
authentique. En fait, l’acte de vente sous seing privé rédigé par un notaire ne
doit pas mentionner qu’il a effectivement été rédigé par un notaire[1].
Voilà qui augure mal de sa recherche éventuelle en responsabilité, et de sa
capacité d’intervention dans l’exécution des obligations. Mais
le notaire se trouve aussi face à une autre contradiction: Le droit de mutation
doit être payé si la vente est parfaite, et il représente l’état à qui celui-ci
est du. Il relève donc de sa fonction, que le notaire rédigeât des actes de vente
d’immeuble sous seing privé aux termes desquels la vente ne soit pas parfaite.
C’est la raison pour laquelle le transfert de propriété se trouve dans leurs
contrats, suspendu à la signature de l’acte authentique. Or,
un contrat de vente dans lequel le transfert de propriété est suspendu à sa
réitération par un autre acte, n’est pas une vente mais une promesse de vente
ou « compromis » dont le principe repose précisément sur le non transfert de la
propriété. Si la promesse de vente vaut vente c’est en effet qu’elle n’est pas
une vente mais une vente en puissance qui n’est donc pas parfaite bien que les
consentements soient échangés tant que le transfert de propriété n’est pas
opéré. La
passage de la promesse à la vente – avec le transfert de propriété - s’opère en
principe par l’émission de la volonté du bénéficiaire de réaliser la vente,
mais il suffit de préciser que le transfert de la propriété est suspendu à une
formalité pour qu’elle reste en l’état de promesse de vente jusqu’à
l’accomplissement de cette formalité. En
fait les notaires ne voulant pas admettre leur impuissance, tentent de
contourner la difficulté en rédigeant des contrats de vente affectés de
conditions qui le dénaturent. Ils établissent en fait des « fausses ventes »
qui n’ont valeur que de promesse de vente. Or,
en ne transférant pas la propriété mais en promettant de le faire, le contrat
ne génère pas des droits réels (sur une chose) mais une obligation de faire
dont le non-respect se résout par des dommages et intérêts ( art 1142 ). C’est
à dire qu’en pratique, le vendeur pourra transférer la propriété à un tiers,
quitte à dédommager son acquéreur initial – et cela quoique le contrat précise
par ailleurs -. Mais
en outre, les risques ne sont pas transférés non plus, et l’obligation pour
l’acquéreur de prendre le bien en l’état devient aléatoire. En
fait les garanties à prendre dans la cadre de la promesse de vente ne sont pas
les mêmes que pour une vente, et dans le maquillage de promesse de vente en
vente, des garanties essentielles ne sont pas prises. Il
en est notamment ainsi de la somme déposée par l’acquéreur qui est un dépôt de
garantie dans un cas, et un acompte dans l’autre -. Le
notaire ne recevant officiellement que des prix de vente dans le cadre d’acte
authentiques, il n’a pas à encaisser d’acompte dans le cadre d’un contrat de
vente sous seing privé. Pour masquer cette impossibilité, la somme que
l’acquéreur lui verse est appelée « dépôt de garantie » – alors qu’il n’ y a
précisément de dépôt de garantie que dans le cadre de promesses de vente et non
de vente – . Elle est mise sur un compte ouvert au nom du dit acquéreur en vue
d’une opération à venir. Partant, si celui-ci vient par la suite le réclamer,
le notaire doit la lui restituer sans pouvoir lui opposer les obligations
contenues dans un acte sous seing privé y compris même une mission de
séquestre. Sachant qu’un acquéreur n’est effectivement tenu que par la somme
qu’il a déposée, la sécurité du contrat est sérieusement obérée. Certains
notaires se font cependant nommer séquestre aux termes de contrats sous seing
privé, d’autre font nommer un clerc alors que le reçu émane de l’étude – tout
cela dans des conditions de légalité discutables. N’ayant
pas d’existence officielle dans la rédaction du contrat sous seing privé, le
notaire en a encore moins dans son exécution : Là ou l’agent immobilier peut
être chargé de distribuer la somme versée conformément aux conventions, et par
la même d’être juge du respect des obligations, le notaire ne peut que
conserver abusivement les fonds dans l’attente d’une décision judiciaire. C’est
à dire qu’un vendeur victime d’un acquéreur de mauvaise foi, devra faire un
procès pour le déposséder de la somme qu’il a versée et inversement. Et comme,
les notaires ont pour pratique de percevoir des acomptes peu importants, les
victimes renoncent pour peu que leur adversaire soit bien conseillé ... Les
acquéreurs de mauvaise foi n’ont d’ailleurs pas besoin d’en arriver là quand
ils recourent à un emprunt. Le notaire n’ayant pas à être juge de la capacité
financière de l’acquéreur et encore moins des conditions dans lesquelles il
demande son prêt, l’esquisse de plan de financement joint au contrat ne
comporte généralement aucune mention de ressources, et l’acquéreur n’a pas à
justifier des conditions de refus de son prêt – de fait, on voit d’ailleurs mal
l’intérêt d’une telle justification s’il ne se trouve personne pour
l’interpréter - . A
vouloir rédiger des contrats de vente qui ne peuvent avoir valeur que de
promesse synallagmatique[2] de vente, les notaires
rédigent le plus souvent en fait des promesses unilatérales de vente où seul le
vendeur s’engage. On
aurait au surplus d’autres raisons de confier la rédaction du contrat à l’agent
immobilier : a)
Alors que ce dernier est responsable sur le fond et la forme de son acte, le
notaire n’en est responsable que sur la forme[3].
C’est à dire que contrairement à l’agent immobilier, le notaire n’est en rien
responsable de toute erreur sur la consistance du bien au delà de la
désignation figurant dans les documents en sa possession, ni de la solvabilité
de l’acquéreur - par conséquent de l’efficience du plan de financement -. b)
Si l’agent immobilier a commis une erreur, le notaire aura pour devoir de la
rectifier. Si c’est par contre ce dernier qui l’a commise, il hésitera peut
être à se déjuger tant on ne peut être juge et partie. Autrement dit ; l’agent
immobilier rend toujours compte de ses erreurs, le notaire rédacteur du contrat
sous seing privé rarement pour ne pas dire jamais. c)
L’intérêt de l’agent immobilier est que l’affaire se fasse et donc que son
contrat soit efficace alors que celui du notaire est de conserver son client
devant acheter ou vendre de toutes les façons. L’économie du contrat s’en
trouve est bien différente. * C’est
donc en principe l’agent immobilier que l’on devrait choisir pour établir un
contrat de vente par acte sous seing privé, mais en pratique, se pose le
problème de la qualification. Celle
du notaire est certes globalement supérieure à celle de la plupart des agents
immobiliers, mais elle est aussi diluée qu’est étendu son champ de compétence –
droit des successions, des sociétés, de la vente, des entreprises, rural,
européen, patrimonial, urbanisme, etc
-. Or, si un bon juriste est celui qui ne prétend pas savoir mais en être
capable, les notaires ont souvent la fâcheuse habitude de ne pas savoir le dire
à leur clients – or à prétendre tout savoir, on ne sait pas grand chose -.
C’est ainsi que bon nombre se laissent emporter sur la nature des contrats de
vente sous seing privé qu’il rédigent, les obligations qui en découlent, et
leur capacités à le faire respecter !. Alors,
l’agent immobilier plutôt que le notaire, mais à condition de ne pas avoir à
faire à un ignorant profond du droit comme il en est beaucoup – pour ne pas
dire plus -. Contrairement
à une idée répandue, l'accès à la profession d’agent immobilier est très peu
réglementé : un baccalauréat professionnel et trois années d'expérience de
négociateur suffisent. Or, il n’y a aucun conseil étendu à attendre d’un agent
immobilier qui n’a pas au moins le niveau de la licence en droit. Certains
connaissent parfois assez bien certains secteurs du droit immobilier (BTS et
autres formations spécifiques pour ne pas dire étroites), mais ne savent pas
l’inscrire dans une connaissance générale souvent indispensable tant la vente
d’un immeuble s’inscrit elle même souvent dans un contexte difficile. En
fait la difficulté essentielle est que le consommateur ne sachant pas quelle
est l’étendue des connaissances de son interlocuteur, ce dernier peut dire
n’importe quoi pour masquer son ignorance. Cela
se traduira notamment dans la rédaction du contrat de vente ; faute de savoir
faire autrement, l’imposteur fera signer une formule pré imprimée forcément
inadaptée aux inévitables particularités de chaque affaire . Un
directeur d’agence immobilière ( pas de succursale ) sur dix environ a le
niveau de la licence en droit ou plus, et ceux-ci sont alors souvent de
meilleurs spécialistes de la transaction immobilière que les notaires. On
devrait s’étonner du succès commercial de nombre d’agences immobilières ou
chaînes d’agences ou le mot « juridique » est généralement complètement
étranger à l’esprit de ces entreprise ; « on fait signer et on voit après ». Pour
choisir « votre » agent immobilier, faites le « tester » par quiconque a été ne
serait-ce que quelques années en faculté de droit. Sa manière de s’exprimer
face à un problème donné ne pourra le tromper (le notaire peut être tenté de
vous conseiller avant tout celui qui ne lui fait pas de l’ombre). * Certaines agences préconisent la signature de l’acte SSP chez un notaire, et cela n’est pas forcément un gage de scrupules devant une incompétence avouée. En premier lieu, il s’agit souvent d’agences ne disposant pas de la garantie financière leur permettant de percevoir l’acompte – et dans ce cas, pas même de détenir un chèque à l’ordre d’un notaire -. En tout état de cause, c’est un bon moyen d’échapper à ses responsabilités. Le notaire n’étant en effet pas responsable sur le fond, personne ne sera responsable de rien … * Malheureusement,
les « consommateurs » et au premier chef les vendeurs, sont souvent plus
enclins à céder ou à se mesurer aux agences immobilières faisant preuve
d’agressivité commerciale, qu’à se soucier de leur qualité. Agressivité au
surplus le plus souvent stérile, si ce n’est de capter l’acheteur quelques
jours avant le concurrent. En d’autres termes : Si le vendeur ne choisit pas un
agent immobilier pour lui confier la vente d’un immeuble, mais condescend à
permettre à « une agence parmi d’autres » de flatter sa conviction à pouvoir se
passer d’elle, ou s’enorgueillit de les voir se battre entre elles à son sujet,
le résultat sera souvent à la hauteur de la démarche. |
